Les interpellations de L’ARCOP à la SONAC démontent la fable de la dérogation
Pour rappel, le Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARCOP a été saisi par l’entreprise AEE POWER Sénégal pour dénoncer l’irrégularité des garanties émises par la compagnie d’assurance SONAC au profit de l’entreprise espagnole AEEPOWER EPC.
Dans sa saisine, l’entreprise sénégalaise informait que les primes n’étaient pas payées au moment de l’émission des différentes garanties de soumission, de bonne exécution et d’avance de démarrage du marché.
Un manquement grave qui contreviendrait aux dispositions pertinentes de l’article 13 du code CIMA et sanctionné par la nullité de toutes les garanties exigées dans le marché. `
A l’issue de l’examen du dossier de requête aux fins de dénonciation dans ses sessions hebdomadaires, les membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) de l’ARCOP ont instruit la direction générale d’ouvrir une enquête sur l’objet, d’informer le DG de SENAC du contenu de la dénonciation et de lui réclamer sa version des faits et la mise à disposition de tout document et information susceptibles de prouver la régularité des titres émis.
Je voudrais à cette étape rappeler la composition et le statut du Comité de Règlement des Différends de l’ARCOP.
Comme vous le savez sans doute déjà, le CRD est un organe indépendant qui prend ses décisions en toute souveraineté, sans la dictée d’aucune autorité.
Il peut être saisi d’un recours par toute personne physique ou morale qui a un intérêt à agir ou d’une dénonciation par quiconque détient une information sur toute violation de la réglementation nationale ou communautaire dans un marché public.
Il est composé de 4 membres représentant l’Etat, le secteur privé et la société civile.
La présidence du comité est assurée par un Inspecteur général d’Etat qui siège au titre de la Présidence de la République.
Un magistrat y siège pour le compte du ministère de la Justice, un membre y représente le Conseil National du Patronat (CNP) au titre du secteur privé et un autre y représente l’ONG 3D au titre de la société Civile.
Enfin, il faut le préciser, le Directeur Général siège dans cette instance avec ses collaborateurs en qualité de secrétaire/rapporteur avec juste une voix consultative.
Dans le cadre l’instruction du dossier de dénonciation, la direction générale de l’ARCOP a saisi le DG de SONAC à plusieurs reprises (lettre du 12 juillet 2024, du 23 juillet 2024 et du 07 Août 2024 pour ne citer que celles-là) et à chaque fois mettant en copie le Ministre des Finance et du Budget, le MEPM et le DNA.
Ces correspondances avaient pour objet d’informer le DG de la SONAC du contenu de la dénonciation reçue de AEE POWER Sénégal. Cette dénonciation remettait en cause la légalité des titres de garanties qu’elle a émises pour couvrir les risques potentiels du marché d’électrification rurale lancé par ASER.
Il est indiqué au DG de la SONAC, à ce propos que le plaignant affirme, sans détour, que les primes afférentes aux garanties n'ont pas été libérées au moment de l'émission des attestations, en violation de la loi (article 13 du code CIMA).
Dans sa réponse aux différentes correspondances de l’ARCOP demandant la preuve du règlement des primes, la SONAC installée dans un embarras profond et très gênant a passé son temps à esquiver complètement la question soulevée. Il a dans chacune de ses réponses, il a tenté de manière flagrante, d’esquiver la question, en parlant de ses relations commerciales avec l’entreprise espagnole ou mentionnant ses engagements et sa responsabilité.
A aucun moment dans ses réponses, la SONAC n’a évoqué l’existence d’une dérogation à l’article 13, qu’elle aurait utilisé.
Les autorités en copie des échanges ne l’ont pas fait également.
Ils n’ont visiblement pas manqué de noter le risque de nullité signalé par l’ARCOP. A notre connaissance, aucun de ces responsables n'avait encore trouvé, à ce stade, une quelconque dérogation pour justifier l’action de SONAC.
Par ailleurs, au moment de ces échanges (Juillet-Aout 2024), La SONAC avait déjà perçu les primes, certes avec 92 jours de retard sur la date légale. Pourquoi le MFB et le DNA n’ont pas jugé utile d’évoquer, dès la première lettre du 17 juillet, l’existence d’une dérogation. Par ailleurs, la dérogation aux dispositions d’un marché puisse échapper au marché.
Comme vous avez pu le constater Mesdames, Messieurs, la SONAC n’avait jamais daigné répondre à la question du régulateur, encore moins tenté d’apporter des informations sur l’existence de dispositions dérogatoires susceptibles de justifier l’établissement des garanties sans contrepartie au moment de leur émission.
Pour terminer sur le dilatoire et la rétention d’information de l’assureur, lorsqu’il lui a été demandé de transmettre à l’ARCOP copies des versements des primes afférentes aux différentes garanties émises, elle n'en fera rien.
N'était-il pas plus simple de délivrer les copies demandées avec le document accordant la dérogation, si celui-ci existe ?
Une fois encore, le MFB et le DNA assistent à cette escalade de la tension sans évoquer une quelconque DEROGATION.
Ce rappel démontre de façon claire et irréfutable que la dérogation évoquée est une invention récente destinée à sauver un marché frappé d’irrégularités au profit d’une entreprise étrangère.
Le ridicule ne tue pas dans ce pays !
Il est étrange que les chantres du souverainisme, usent depuis plus d’un an, de toute sorte de subterfuge, pour offrir sur un plateau d’or l’un des plus juteux marchés de l’année à une entreprise espagnole au détriment d’une entreprise sénégalaise. Paradoxalement, ce sont leurs interventions illogiques qui bloquent l’exécution du marché. Le financement espagnol étant suspendu a un protocole accord signe de toutes les parties concernées. Qui peut comprendre cette grande mobilisation d’hommes politique au sommet de l’Etat, de haut-cadres, de parlementaires, d’influenceurs, de journalistes, de militants et sympathisants pour défendre un entrepreneur étranger qui d’ailleurs, n’est même pas bien vue dans son propre pays. Il est interpellé et acculé au quotidien par la banque de son pays, signataire de l’accord de financement, pour savoir l’utilisation faite de l’avance de démarrage retirée du compte avant même le démarrage des travaux.
II. ECLAIRAGE SUR LES GARANTIES ET LE CODE CIMA
Je voudrais à présent Mesdames, Messieurs vous entretenir des exigences du code CIMA en matière de garanties, surtout dans les marchés publics. Ce sera aussi l’occasion d’analyser le communiqué du ministère en charge des Finances publié il y a deux jours sur l’objet.
Comme vous le savez déjà, les candidats aux marchés publics sont tenus de fournir des garanties conformément aux exigences stipulées dans le dossier d’appel d’offres.
Il s’agit notamment des garanties de soumission, de bonne exécution ou d’avance de démarrage entre autres, prévues par le code des marchés publics.
Le code CIMA (Conférence Interafricaine des marchés d’Assurance) organise les modalités de mise en œuvre du dispositif juridique dans les pays d’Afrique Francophone.
Il fait obligation, en son article 13, du paiement intégral de la prime avant ou au moment de la prise d’effet de la garantie (« art 13 : la garantie de l’assureur ne peut prendre effet que contre paiement de la prime. A défaut de paiement de la prime, la garantie ne peut être invoquée).
Le principe de base est souvent résumé ainsi qu’il suit dans le milieu professionnel : pas de prime, pas de garantie.
Quelques dérogations mineures sont toutefois reconnues :
- Les contrats d’assurance de groupe ou contrats collectifs : ici les primes peuvent être payées de façon différée et la garantie débutée selon les termes du contrat ;
- Les contrats assujettis à l’accord express de l’assureur qui accepte de manière exceptionnelle à travers une note de couverture temporaire, de couvrir un risque avant paiement effectif mais, uniquement si cela est prévu dans les dispositions contractuelles.
Dans les marchés publics, il arrive que des assureurs transgressent la réglementation en délivrant des garanties avant règlement de toute prime dans le but unique de faciliter aux candidats l’attribution d’un marché public ou la conclusion d’un contrat dans le respect des délais fixés.
Ceci relève plus de la pratique administrative dans certains pays que du droit, même s’il peut arriver parfois qu’un pays membre de la Conférence Interafricaine des marchés d’Assurance (CIMA) conforte cela abusivement par un acte réglementaire.
En vérité, cette tolérance administrative et parfois réglementaire n’a pas de fondement juridique légal et ne peut, à cet effet, affecter la primauté du code CIMA qui demeure la norme supranationale.
Dans la hiérarchie des normes le code CIMA est supérieur à la réglementation nationale.
Dans le cas du marché d’électrification rurale attribué par offre spontanée, la note explicative du ministère en charge des finances rappelle, à juste titre, le principe intangible évoqué à l’article 13 du code CIMA.
Il affirme cependant l’existence de deux dérogations à l’article 13, sans toutefois préciser à quel endroit le code CIMA l’évoque.
Sauf erreur de notre part, aucune disposition du code CIMA ne prévoit un délai de 180 jours pour honorer les primes d’assurance, même en cas de risque d’intérêt public, d’urgence nationale ou de marché public à enjeu stratégique. Le document du MFB invoque a posteriori, des dérogations à l’article 13 dont :
• Aucune d’elle ne peut être appliquée à AEE Power qui doit fournir une garantie a l’ASER et non le contraire. AEE Power n’est pas un démembrement de l’Etat.
• Meme si par extraordinaire, il arrivait d’évoquer une dérogation, cette dernière devrait être matérialisé par un engagement écrit, comme stipuler par l’Article 13 du code CIMA
En outre, une dérogation devant être forcément motivée, qu’est-ce qui justifierait l’octroi d’une telle faveur a AEE Power EPC. D’ailleurs, une telle dérogation ne serait-elle pas preuve de son incapacité a faire face a ses obligations financières dans le cadre de ce marché ?
La SONAC et AEE POWER EPC ont commis, à travers un arrangement commercial, un acte délictuel grave exposant la sécurité juridique du marché. Les garanties déposées relèvent du faux et peuvent entrainer la nullité du marché.
Des dispositions administratives et judiciaires doivent être envisagées immédiatement par l’acheteur public, dès lors que le forfait est signalé.
En effet, le marché ne peut être exécuté dans les conditions actuelles caractérisées par la nullité des différentes garanties.
En déposant des garanties juridiquement invalides et inopposables, AEE POWER EPC doit obligatoirement et immédiatement être inscrit sur la Black-List des entreprises exclues des marchés publics du Sénégal pour une durée à déterminer par le régulateur de la Commande publique (ARCOP).
L’agrément de la compagnie d’assurance SONAC devrait aussi être retirée immédiatement par le ministère en charge des finances.
Et, enfin le tribunal doit être rapidement saisi par les autorités de ASER pour sanctionner le comportement délictuel de l’entrepreneur et de l’assureur.
III. DE LA DUPLICITÉ A EVOQUER LA DÉROGATION
Une dérogation, en tant qu’exception à la norme générale, doit nécessairement être écrite pour fixer les nouvelles règles applicables. En l'occurrence, le délai de paiement, dans la limite fixée par la règle générale, les modalités de paiement (en une seule fois, en plusieurs, etc).
Si la dérogation aujourd’hui agitée existait, elle serait, à coup sûr, intégrée dans le dossier du marché et à ce titre connu de l’ARCOP, dès l’entame du marché.
Or, les factures établies par la SONAC sont sans équivoque sur les clauses applicables quant au paiement des primes afférentes aux différentes garanties.
Chaque facture porte en effet, sous le montant à payer, la mention : “Clause : Article 13 du code CIMA : conformément aux dispositions de l’Article 13 et suivant du code des Assurances (Code CIMA): ‘La prise d'effet du contrat est subordonnée au paiement de la prime”.
Cela figure dans la facture, qui est un élément du contrat liant la SONAC et AEE POWER EPC.
Quel intérêt ont le MFB et le DNA à inventer la fable d'une dérogation qui n’a été nulle part produite, ni évoquée depuis près d'un an que dure le contentieux entre l’ARCOP et la SONAC sous l'œil du même MFB et de son DNA ?
Le plus cocasse, c’est l’intervention du Directeur National des Assurances sur la RFM. En réponse à la question du journaliste sur les raisons pour lesquelles la SONAC n’a pas fourni les preuves de paiement dans le cadre de la saisine de l’ARCOP, il déclare : « … l’ARCOP avait demandé le paiement des primes à la conclusion du contrat ; à ce moment-là, la prime n'était pas encore payée, elle l’a été 90 jours plus tard. »
Cette affirmation est naturellement erronée. L’ARCOP a saisi la SONAC les 12 juillet 2024, 23 juillet et 7 août 2024, soit une première saisine intervenue un mois après le paiement effectif de la prime.
IV. DES PRIMES PAYEES TRES PROBABLEMENT AVEC L’ARGENT DU SÉNÉGAL
AEE POWER EPC a perçu l'avance de démarrage le 11 juin 2024.
Le paiement des primes afférentes aux garanties est intervenu quelques jours plus tard, le 14 Juin 2024. Il n'est pas interdit de penser que l'argent de l'avance de démarrage a servi au paiement des primes.
Ce qui serait constitutif d’un détournement de deniers publics, puisque l’avance de démarrage n’a pas pour vocation de faire payer une prime devant permettre d’obtenir une caution nécessaire à l’obtention du marché.
V. AEE POWER N’A PRATIQUEMENT PAS ENGAGE SES RESSOURCES DANS CE MARCHÉ
Le marché en question a été initié par l’entrepreneur sénégalais, le Concepteur du projet, par le biais d’une offre spontanée.
Et c’est dans ce cadre qu’il a entrepris des démarches auprès de la banque espagnole SANTANDER, pour obtenir le financement nécessaire.
En l’occurrence, la Garantie souveraine a été obtenue par l’entremise de AEE POWER SENEGAL, de sorte que toute exclusion de cette dernière rend la Garantie caduque et le marché tombe de lui-même
Ainsi, AEE POWER EPC n’a, en aucune manière, engagé ses ressources.
Mieux, les ressources qui servent à l’exécution du marché ont la caractéristique de deniers publics, comme l’a d’ailleurs relevé la Chambre Administrative de la Cour Suprême dans son Ordonnance Nº24 rendue le 21 novembre 2024, par laquelle elle a considéré que les interpellations formulées par la banque SANTANDER laissent entrevoir un soupçon de prévarication des deniers publics sénégalais.
VI. LA POSITION DE LA BANQUE SANTANDER ET LE RISQUE POUR LE SÉNÉGAL
La banque espagnole SANTANDER a exprimé le 30 SEPTEMBRE 2024, ses préoccupations relativement aux points suivants :
• L’éligibilité de la société AEE POWER EPC à la garantie souveraine de l’État en cas d’éviction de la partie sénégalaise,
• La validité des « garanties délivrées par la Compagnie d’Assurance SONAC, sans paiement des primes au moment de la souscription, comme exigée par le Code CIIMA »
• la gestion financière du contrat .
Elle a également fait part de « ses vives inquiétudes », en précisant « avoir saisi l’entreprise AEE POWER EPC pour lui demander des éclairages sur différents points, notamment la destination et l’utilisation des sommes mises à sa disposition à titre d’avance de démarrage des travaux », tout en déclarant « n’avoir pas reçu de réponse de l’entreprise espagnole AEE POWER EPC à sa demande d’information. ».
Le détournement des fonds publics sénégalais a été dénoncé de manière implicite aussi bien par la banque SANTANDER que l’Agence Espagnole de Crédit à l’Exportation dite « CESCE » qui ont la particularité d’être des structures qui se partagent la même nationalité qu’AEE POWEE EPC.
C’est dire donc que les institutions de droit espagnol se sont révélées plus soucieuse de la préservation des deniers de l’État du Sénégal.
Par ailleurs, la banque SANTANDER dans sa lettre en date du 26 Décembre 2024 adressée au Ministre Secrétaire Général du Gouvernement du Sénégal, sur demande de cette dernière, a clairement réaffirmé, le rôle déterminant de la société AEE POWER SENEGAL dans sa participation au projet d’électrification rurale.
Il est curieux dans cette affaire que la Banque SANTANDER donne plus de crédit à une entreprise sénégalaise que les autorités sénégalaises qui la couvrent d’opprobre.
Il est aussi curieux que cette entreprise sénégalaise ait eu le droit de son côté à chaque fois que c'était à des institutions de Régulation ou de justice qui ont étaient saisies.
Comment ne pas être frappé par la bienveillance et la protection dont bénéficie l'entreprise espagnole malgré les indices graves évoqués plus haut.
Un importateur Sénégalais de riz, Moustapha Ndiaye pour ne pas le nommer, s'est vu couvrir d’opprobre sur la base d'un arrêté totalement obsolète dans les circonstances du COVID. En revanche AEE POWER est érigée en rang de démembrement de l’État pour la mettre aux abris. Vous avez dit patriotisme ?